Une collectivité concessionnaire doit obtenir l’accord préalable du concédant avant de déléguer la gestion d’un service public concédé

Auteur : Luc MOREAU
Publié le : 10/11/2016 10 novembre nov. 11 2016

CAA Marseille, 14 mars 2016, Commune de Grasse, n°14MA01872

« Considérant que l’exécution de tout ou partie d’un service concédé ne peut être cédée ou transférée par le concessionnaire à un tiers qu’avec l’accord de l’autorité concédante ; que cette règle générale s’applique même en l’absence de stipulation en ce sens dans le contrat de concession ; (…) qu’il résulte de ce qui précède que le conseil municipal de Grasse ne pouvait décider à la date du 29 septembre 2011, sans autorisation de l’Etat, de lancer une procédure de délégation de service public en vue de confier à un opérateur privé, par contrat de concession, l’exploitation de l’ensemble du système de distribution d’eau assuré par le canal du Foulon et la réalisation d’importants travaux de modernisation et transformation des ouvrages propriété de l’Etat »

Cette affaire (que le cabinet a eu à connaître en qualité de conseil de la commune intimée) peu banale a conduit la Cour administrative d’appel de Marseille à rappeler plusieurs principes importants du droit des contrats administratifs, les conduisant à formuler une décision particulièrement intéressante.

Par une loi du 4 août 1885, l’Etat a concédé à la commune de Grasse la construction et l’exploitation d’un ouvrage d’adduction et de distribution d’eau, dénommé « canal du Foulon ». Ce canal alimente en eau potable plusieurs communes. Sur saisine de l’une d’entre elles, le Tribunal administratif de Nice a annulé de la délibération par laquelle le conseil municipal de la commune de Grasse a fait le choix de la délégation de service public pour la gestion du canal du Foulon, sous forme d’une concession d’une durée de vingt ans.

Saisi en appel par la commune de Grasse, la Cour administrative d’appel de Marseille a confirmé ce jugement.

Les juges d’appel ont tout d’abord confirmé une jurisprudence constante (en ce sens, CE, 4 juillet 2012, n°350752, « Association fédération action régionale pour l'environnement ») en rappelant que « la délibération par laquelle l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale se prononce sur le principe d’une délégation de service public local présente le caractère d’une décision susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ».

Seuls des moyens bien particuliers sont alors susceptibles d’être soulevés : la Cour a ainsi précisé « qu’à l’appui d’un tel recours peuvent être utilement invoqués des moyens relatifs aux vices propres dont cette décision serait entachée ou à la légalité du principe du recours à un délégataire pour la gestion du service ; que sont, en revanche, inopérants les moyens relatifs aux caractéristiques et aux modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n’a pas pour objet d’arrêter définitivement ».

Au fond, la Cour va juger, à l’instar du tribunal administratif, que la délibération attaquée encourt l’annulation, à défaut pour la commune d’avoir obtenu l’autorisation de l’Etat.

En effet, c’est dans le cadre d’une concession consentie par l’Etat en 1885 que la commune de Grasse dispose des ouvrages du canal du Foulon. La concession ait certes été accordée sans condition de durée mais ceci n’a pu entraîner de manière implicite le transfert des ouvrages dans le patrimoine de la commune concessionnaire. Il y a là une application implicite de la jurisprudence « Commune de Douai » (CE, Ass.,  21 déc. 2012), suivant laquelle « dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ».

En l’absence de disposition explicitement contraire, l’Etat est donc resté propriétaire du Canal concédé.

Or, suivant un principe général du droit des contrats administratifs, « l’exécution de tout ou partie d’un service concédé ne peut être cédée ou transférée par le concessionnaire à un tiers qu’avec l’accord de l’autorité concédante », la Cour précisant que « cette règle générale s’applique même en l’absence de stipulation en ce sens dans le contrat de concession ».

C’est ici une autre jurisprudence vénérable du droit des contrats administratifs qui trouve application (CE, 6 mars 1856, « Corduriès », Rec. p.184 ; CE, 20 janvier 1905, « Compagnie départementale des eaux », Rec. p.55).

La commune concessionnaire de la gestion du canal devait donc obtenir l’autorisation de l’Etat, autorité concédante, avant de délibérer sur le principe de la gestion par délégation de service public, laquelle fait dès lors figure de sous-concession. Précisions utiles, la Cour ajoute qu’un tel accord devait être exprès et non implicite, et qu’il n’aurait pu intervenir postérieurement à la délibération attaquée.

Le principe du libre choix du mode de gestion par la collectivité gestionnaire cède donc dès lors que celle-ci est elle-même concessionnaire et soumise, en cette qualité, au contrôle du concédant.

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